Les écoutes de la NSA, les Panama papers, Luxleaks, le sang contaminé ou le nuage de Tchernobyl, bien qu’emblématiques, ne sont que quelques-uns des nombreux scandales qui occupent de plus en plus régulièrement la une des journaux. Tous ont en commun d’être apparu au grand jour grâce à des lanceurs d’alerte qui ont refusé de détourner le regard. Ceux-ci ont parfois dû passer outre leurs obligations de confidentialité contractuelles ou statutaires. Pour cette raison, mais également parce que leurs signalements bousculent l’ordre établi ou vont à l’encontre d’intérêts particuliers, ces lanceurs d’alerte sont quasi systématiquement la cible de représailles. Selon le cas, ils sont sanctionnés par leur hiérarchie, voire licenciés, ou font l’objet d’attaques en justice.
La nécessité de les protéger est devenue relativement consensuelle. Cependant, cette protection est souvent lacunaire et, dans bien des cas, inefficace. Faute d’un dispositif clair et cohérent, le lanceur d’alerte, qui agit pourtant dans un but d’intérêt général, se retrouve condamné à vérifier par lui-même quels sont ses droits, selon son statut, le type et le domaine de son alerte, sans quoi il peut s’exposer à des conséquences dramatiques. Quant au traitement des alertes, faute de procédures spécifiques, il est souvent, au mieux, très superficiel. Or, sans un traitement effectif, le lanceur d’alerte hésitera à prendre des risques. Il pourrait être tentant de voir dans ce suivi insuffisant des alertes une manière insidieuse d’inciter les potentiels lanceurs d’alerte à se taire ou à étouffer les affaires.
Les enjeux de l’alerte
L’une des difficultés à légiférer efficacement sur l’alerte résulte de la multiplicité des champs et des acteurs potentiellement impliqués. Ainsi, l’alerte peut porter sur des crimes, des délits ou des manquements à la probité, comme le fait d’être en conflit d’intérêts, mais également sur la notion plus floue de risque. Celui-ci peut par ailleurs être sanitaire, environnemental, mais aussi social, économique ou même éthique. Le lanceur d’alerte, quant à lui, peut être un travailleur directement témoin de ce qu’il dénonce [1] ou une personne qui en a été informée et qui se substitue au témoin pour éviter de l’exposer à des mesures de rétorsion. Ce sont parfois des ONG [2] à qui ont été transmises des informations [3] ou qui ont développé leur propre expertise [4], parfois des journalistes [5]. Dans ce dernier cas, une législation spécifique protégeant la presse et ses sources existe. Il est de ce fait courant de distinguer le journaliste d’investigation – dont le métier est d’informer de dysfonctionnements – du lanceur d’alerte, qui ne le devient qu’à l’occasion d’une découverte impromptue.
L’émergence de la question de l’alerte est concomitante à l’exigence d’une plus grande transparence des pouvoirs publics et économiques. Il y a encore quelques années, ceux que l’on nomme lanceurs d’alerte ne connaissaient même pas cette appellation. La plupart d’entre eux pensaient agir normalement en avertissant leur hiérarchie d’un problème grave. S’ils pouvaient être agacés par la désinvolture de leurs collègues, ils ne soupçonnaient pas forcément que cette indifférence pouvait virer à l’omerta. Plus déstabilisant, leur prise de conscience intervient lorsque la hiérarchie, au lieu de tenir compte du signalement et de prendre les mesures appropriées, adopte la même désinvolture, voire se montre menaçante et exige de son subordonné qu’il se taise. De plus, qu’il soit salarié du privé ou du public, une personne soumise au secret n’est pas délivrée de cette obligation lorsqu’elle lance une alerte. Elle risque amendes et peines de prison même si son alerte est avérée et prise en compte.
Par ailleurs, le terme lanceur d’alerte, inventé par les sociologues Francis Chateauraynaud et Didier Torny à la fin des années 1990 [6], tout autant que son pendant anglais whistleblower, ne sont pas vraiment adaptés si l’on considère que le lancement lui-même n’est que le début d’un long processus. En effet, afin notamment de se défendre mais également pour augmenter les chances que l’alerte soit traitée, le responsable du signalement est contraint de consolider son dossier, de développer un haut niveau d’expertise. Véronique Lapides, présidente du Collectif Vigilance Franklin, qui a interpellé la Mairie de Vincennes après avoir relié l’apparition anormalement élevée de cancers d’enfants au fait que leur école avait été construite sur un ancien site industriel pollué de la firme Kodak, a été attaquée en diffamation. Elle considère que son association a plutôt été un porteur d’alerte qu’un lanceur d’alerte. La phase la plus cruciale ne démarre en effet réellement qu’après le lancement.
Quelle protection pour les lanceurs d’alerte ?
Du fait des fréquentes représailles disciplinaires ou judiciaires que subissent les lanceurs d’alerte, les protéger est devenu un impératif, et les voix qui minorent ou contestent cette nécessité se font de plus en plus rares. Cependant, le statut même de lanceur d’alerte fait encore parfois l’objet de controverses, dès lors qu’il met en conflit des intérêts contradictoires ou que les révélations ne concernent pas des pratiques illégales.
Ainsi, pour avoir révélé la surveillance de masse organisée à l’échelle planétaire par la NSA, une des organisations en charge du renseignement aux États-Unis, Edward Snowden, ancien consultant en informatique pour cette organisation, a été inculpé d’espionnage, de vol et d’utilisation illégale de biens gouvernementaux. La condamnation de ces pratiques par de nombreux gouvernements a fait peu à peu place à un refus embarrassé d’accorder l’asile à l’auteur des révélations. Faute de soutien réel, Edward Snowden a dû trouver refuge à Hong Kong, puis en Russie.
Dans un autre registre, Antoine Deltour, employé par le cabinet d’audit PricewaterhouseCoopers (PwC), s’est retrouvé en possession de documents démontrant l’existence d’un système d’optimisation fiscale autorisé par le fisc luxembourgeois. Après la révélation de ces méthodes légales, mais moralement condamnables, par le journaliste Edouard Perrin, à qui il a confié ces informations, le journaliste et le lanceur d’alerte ont été poursuivis par la justice luxembourgeoise. Fin juin 2016, Antoine Deltour et Raphaël Halet, l’un de ses collègues à l’époque des faits, ont été condamnés respectivement à 12 et 9 mois de prison avec sursis, ainsi qu’à une amende. Le journaliste a, lui, été acquitté. Les deux lanceurs d’alerte ont annoncé qu’ils faisaient appel de cette décision.
Un troisième type d’alertes, celles liées à des controverses en matière d’expertise scientifique, requiert un traitement plus complexe. Ce type de révélations concerne essentiellement des risques pour la santé ou pour l’environnement. La difficulté pour les prendre en compte est qu’elles reposent largement sur la contestation de la manière dont l’expertise, toxicologique par exemple, a été réalisée. Le fait que les experts soient en position de conflits d’intérêts n’est pas toujours un obstacle à leur participation à des commissions en charge de l’homologation d’un produit. Plus insidieux encore est la variabilité de la qualité et de l’objectivité même des études qui sont prises en compte par les comités d’experts. Le financement par l’industrie du tabac de nombreux laboratoires et les biais et la censure des résultats déplaisants pour l’industrie qui en ont résulté en est un exemple caricatural [7].
La difficulté de circonscrire le domaine de l’alerte explique la difficulté à légiférer. Cependant, un certain nombre de pays comme le Royaume-Uni (Public Interest Disclosure Act 1998) ou l’Irlande (Protected Disclosures Act 2014) disposent aujourd’hui de lois globales qui font référence à l’intérêt général et, ne se limitant pas aux crimes et délits, parviennent à prendre à leur compte les cas plus litigieux décrits ci-dessus.
Perspectives françaises et internationales
Avant de mettre en place sa loi globale, l’Irlande disposait de plusieurs lois sectorielles. C’est actuellement le cas de la France où pas moins de sept lois relatives à l’alerte ont été votées depuis 2007, dont certaines en réaction à chaud à l’actualité (Mediator, affaire Cahuzac). Cette dispersion résulte de la diversité des sujets : corruption, sécurité du médicament, alerte sanitaire et environnementale, conflits d’intérêts (deux lois), délits et crimes financiers, alertes liées au renseignement. Mais leur rédaction a été réalisée sans recherche de cohérence. Ainsi, selon les textes, l’alerte peut s’effectuer auprès de l’autorité hiérarchique, d’un déontologue, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), de l’autorité judiciaire, d’une agence dédiée (Commission nationale de déontologie de l’expertise et de l’alerte, Haute autorité pour la transparence de la vie publique, etc.) ou directement à la presse. Les lanceurs d’alerte autorisés à opérer des signalements peuvent être des salariés du secteur privé, des agents publics, des personnes physiques ou des personnes morales selon la loi considérée. Pour l’agent public, la situation est paradoxale : il est tenu de révéler tout crime ou délit dont il serait témoin, comme l’impose l’article 40 du code de procédure pénale. Mais il a fallu attendre la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 (art. 35) pour qu’il soit protégé des représailles consécutives à son signalement. Ce véritable patchwork législatif fragilise les lanceurs d’alerte.
Si, malgré tout, de réelles avancées ont pu être enregistrées telles que l’aménagement de la charge de la preuve, qui exige que ce soit celui qui sanctionne le lanceur d’alerte qui doive prouver que cette sanction n’est pas liée à l’alerte, de nombreux problèmes demeurent. Aussi, afin d’améliorer l’édifice législatif permettant de protéger les lanceurs d’alerte et de mieux traiter les alertes, Sciences Citoyennes, à l’origine de la loi relative aux alertes sanitaires et environnementales, s’est associée dès 2014 à Transparency International France, qui lutte contre la corruption. Leur collaboration a consisté à réaliser une analyse comparative du droit relatif à l’alerte de plusieurs pays, à développer un plaidoyer commun sur la question de l’alerte dans son ensemble et à réunir une quinzaine d’ONG pour réfléchir à la mise en place d’une structure d’accompagnement, une maison des lanceurs d’alerte. Cette coopération a conduit en 2015, après l’organisation de plusieurs colloques, à la rédaction d’une proposition de loi et à la participation au groupe d’étude du Conseil d’État (CE) sur l’alerte éthique. Cette étude du CE, publiée en avril 2016 [8], reprend dans ses recommandations l’essentiel de nos propositions, qui visent à remédier aux déficiences des législations en vigueur :
- la définition du lanceur d’alerte n’est pas cantonnée au monde du travail et n’est pas limitée aux personnes physiques ;
- le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle disposant de pouvoirs importants d’investigation, est proposé pour protéger les lanceurs d’alerte dont la confidentialité est garantie ;
- des sanctions au civil contre les procédures abusives sont préconisées ;
- il est même suggéré que les pouvoirs publics soutiennent la création d’une maison des lanceurs d’alerte !
Michel Sapin, ministre des Finances, pourtant informé de l’étude du Conseil d’État qui était une commande du gouvernement, a déposé, avant de prendre connaissance des résultats du groupe d’étude, un projet de loi sur la corruption et la transparence de la vie économique. Cette loi dite loi Sapin 2 est censée permettre l’homogénéisation des questions relatives à l’alerte. En parallèle, fruit du travail réalisé par Sciences Citoyennes, Transparency International et Anticor, aidés d’autres juristes, Yann Galut, député, a déposé une proposition de loi qui ne reprend malheureusement que partiellement le texte proposé par ces associations, et en revient notamment au cadre de la relation de travail. Les prochains mois seront donc décisifs quant à la capacité de la France de s’emparer correctement du problème de l’alerte.
Au niveau international, des vents contraires s’affrontent. Si le Conseil de l’Europe, dont l’Assemblée parlementaire regroupe une représentation des parlements nationaux, a recommandé en 2014 aux États membres de mettre en place des législations de protection des lanceurs d’alerte [9], la Commission européenne, quant à elle, est parvenue à faire adopter en avril 2016 une directive protégeant le secret des affaires et fragilisant ainsi le droit d’alerte encore embryonnaire dans plusieurs pays. Plus d’une cinquantaine d’organisations européennes s’étaient mobilisées et avaient pu obtenir un régime d’exemption pour les journalistes et les lanceurs d’alerte, mais, d’une part, ces exemptions sont fortement limitées et strictement encadrées et, d’autre part, le secret est érigé en valeur fondamentale, ce qui à la suite de la révélation des Panama papers pose question. En pratique, cette directive implique que dans le secteur privé, tout ce qui n’est pas déclaré comme information publique est considéré comme secret. Ainsi, les entreprises devront seulement prouver qu’elles n’ont pas autorisé l’obtention, l’usage ou la publication du secret d’affaire concerné tandis que les personnes poursuivies devront démontrer au juge qu’elles ont agi de façon compatible avec une des exceptions prévues [10]. Les lois protégeant partiellement les lanceurs d’alerte risquent de ne pas peser lourd face à l’intimidation du secret d’affaires.
La mobilisation de la société civile va se poursuivre. Au niveau législatif, l’obtention d’une directive sur l’alerte fait partie des objectifs phares de cette coordination et d’un certain nombre de députés européens. Au niveau du terrain et de l’accompagnement des lanceurs d’alerte, le Whistleblowing International Network, qui regroupe des ONG impliquées sur l’alerte, travaille à la constitution d’une sous-structure européenne. Il restera néanmoins à trancher la question de l’articulation entre secret et alerte. Quel est le niveau de transparence exigible pour qu’une société fonctionne correctement ?